工商時報／陳冠甫（台北大學不動產與環境城鄉所博士生、律師）
2021年1月平均地權條例公布第47條之3規定第5項、第6項規定：「銷售預售屋或委託不動產經紀業代銷者，向買受人收受定金或類似名目之金額，應以書面契據確立買賣標的物及價金等事項，並不得約定保留出售、保留簽訂買賣契約之權利或其他不利於買受人之事項（所謂紅單）。前項書面契據，不得轉售予第三人。」增訂修正預售屋紅單轉售的限制，若違反上開平均地權條例第47條之3第6項規定，轉售預售屋買賣預約單予第三人，將按戶（棟）處新台幣15萬元以上，100萬元以下之罰鍰（平均地權條例第81條之2第6項規定參照），今年7月一律禁止紅單轉售。
近月政府機關又為因應兩年來因疫情影響，導致原物料及建築成本逐年上漲，市場熱錢湧向不動產預售屋市場及成屋市場的現象，乃推動新修法平均地權條例，將預售屋或新建成屋買賣契約轉讓權、轉售權加以限制，不得移轉與除配偶、直系或二親等內旁系血親外的第三人。上開修法內政部通過修正草案，將全面限制預售屋及新建成屋換約轉售，以有效防止住宅淪為投資客的炒房工具。
但契約的轉售權利涉及到民法私法自治原則的核心價值，姑且不討論是否有違憲的疑慮，違反前開規定的轉讓契約，其契約效力為何？由於該限制轉售的規定，應屬於民法第71條的強行規定，依照民法第71條之強行規定可區分為「效力規定」及「取締規定」，前者係因「法律行為之內容」而禁止，違反者，其法律行為無效；至於後者則係禁止法律行為本身，非阻止法律行為效果之發生，違反者，依該條但書，其法律行為不因之無效。而在探究法規範是否屬本條之強制規定及違反該強制規定之效力時，自須考量國家管制之目的與內容（司法院釋字第726號解釋理由書參照）。
首先，該禁止契約轉讓的規定若有違反，行政機關對於違反者課以制裁，以禁止其轉售行為為目的，而非以否認該轉售讓與行為之法律上效果為目的。是以當事人所訂契約之約定，縱然違反該限制轉讓之規定，亦不能指該契約為無效。國家管制目的在於限制轉讓預售屋契約以及紅單以遏止房價炒作為目的，在民事私法效力上，縱然違反，該轉售契約仍是有效。透過違反的罰鍰處置，壓縮預售屋或成屋買賣的獲利空間，進而達成抑制房價炒作之目的，拙見以為縱然轉售契約效力有效，政策目的上應可足以產生一定喝止作用。
問題是在於，以罰鍰的處置，導致預售屋或成屋買賣獲利空間的結果，侵害了人民的財產權，本身是否有符合比例原則？有沒有可能這個規定限制了其他根本不是要炒作房屋為目的，而是基於其他家庭因素、理財因素或是生活因素必須要轉約的買受人，締結契約的自由。配套上若僅有前開的限制規定，而沒有設有排除的例外條款，即便目的具有正當性，亦可能導致打擊範圍過大，而有違反比例原則的違憲疑慮。當住宅政策一味地對成屋預售屋的買賣市場伸出介入的手，國家管制目的與手段間的考量，仍應審慎為之。
