設定地上權的利與弊
眾達國際法律事務所律師／陳博建
近二年政府以設定地上權方式引進民間資金活化國有、市有地，成功吸引各方企業進場投資，其中以壽險業最積極。富邦人壽先後以26.08億、65.88億元標下成功高中旁與中山區長春段，南山人壽以268.88億元標下世貿二館，新光人壽以14.88億、20.23億元分別標下台酒新板特區與南港區經貿段，中國人壽則以141.68億元標下台北學苑等，均為近期著名案例。
近二年政府以設定地上權方式引進民間資金活化國有、市有地，成功吸引各方企業進場投資，其中以壽險業最積極。（好房資料中心）
信義區A25設定地上權案昨日流標後，權利金底價從240億元調降一成至216億元，於本周重新招商；這個去年9月以BOT招商流標後改以設定地上權模式的開發案，倘重新招商有企業得標，勢必再次成為話題。然而，設定地上權開發模式似乎叫好又叫座，企業仍必須思索政府選擇捨BOT而就設定地上權的考量，進一步評估設定地上權可能產生的風險。
設定地上權本來是一種單純取得土地的方式，在傳統BOT案，政府利用申請須知、興建營運契約與促參、獎參法令等架構出企業應遵循的開發規範，並以設定地上權等方式將土地交給企業開發，企業與政府除簽立興建營運契約外，亦須簽署簡單的設定地上權契約。
單獨運用設定地上權的開發案，則在形式上給予企業開發的決定自由、捨棄BOT相關促參與獎參等法令適用，將諸多開發規範及限制涵括於雙方簽定的設定地上權契約內。舉例來說，信義區A25設定地上權案便包裹著必須辦理「供不特定公眾使用的大客車停車場」，以及額外的「認養範圍」－即企業在取得A25地上權時，必須一併辦理A25旁三筆土地的自來水加壓站、瓦斯整壓站遷移與地下化、景觀綠化等工程，且必須另行簽定行政契約。
此外，設定地上權的開發模式以投標權利金總價最高者得標，且大多要求企業必須在簽約後一定時間內繳畢全數開發權利金，相較於傳統BOT，大幅簡化政府評選過程並加速政府取得資金流程。所以從政府角度，設定地上權模式招商，縱沒有BOT相關法令規範，仍能確保政府的利益並貫徹相關政策。
從企業的角度，首先，就興辦事業而言，傳統BOT模式興辦事業主要是公益性高的公共及交通建設，政府透過先期規劃限制企業得標後的興建與營運，在開始營運後，主辦機關角色轉變為監督的主管機關，企業較無自主權；設定地上權所興辦事業則多為獲利穩定的百貨、商辦大樓等，政府對興建與營運的管制較寬鬆，主辦機關角色較接近房東，企業僅須給付權利金與租金，並依契約所定方式使用土地即可；故不論就興辦事業或政府管制程度，設定地上權模式都較吸引企業。
其次，設定地上權以單純比價方式決定得標者，出價較低企業按理較能服輸，傳統BOT模式產生輸家挑戰得標者的爭議，可望大幅減少。
再者，許多企業對傳統BOT模式，政府在法規、興建、營運、移轉及爭訟時所享優勢，多少有些畏懼，所以不適用促參、獎參等相關法規，而改以設定地上權並與政府簽訂民事地上權契約的方式合作，多少增加企業投資意願。
最後，設定地上權模式得標與否取決於權利金，企業投標時能透過詳細、專業的財務設算，評估投標金額對企業可能產生的負擔，財務相關風險能減到最低。
然而，設定地上權雖提供另一種企業較能接受的民官合作模式，但潛在風險不能不留意。綜觀此類設定地上權契約條文，除實質涵蓋大部分傳統BOT模式興建營運契約內容外，甚至如上述信義區A25案，更出現以民事地上權契約綁行政契約的情況。因此在設定地上權模式，企業不能忽視申請須知、設定地上權契約、附件行政契約等各項投標文件所帶來的法律風險。倘未能適時於投標前控管法律風險評估是否進場，得標後產生的損失可能遠高於投標前的財務預測，不可不慎。
（作者是眾達國際法律事務所律師，本文僅為個人意見不代表事務所立場）